房地产公司在被人民法院受理破产申请前，往往因拖欠工程款长期停工而产生大量工程款债权，在破产程序中，对工程类债权进行有效审查，是房地产公司破产程序中的焦点问题，这是因为，在破产项目的建设施工中往往存在三层交易结构，一是房地产公司通过招投标与总承包方（建筑公司）签订总承包合同，二是房地产公司直接与材料供应商签订买卖合同，三是总承包方通过工程进行分包甚至转包形成的分包合同、转包合同等。基于上述三层交易结构，形成了建设工程施工合同中的复杂法律关系。

 本所管理人团队在办理M房地产公司的破产案件中，就注意到房地产公司对于建设项目的管控力极差以致后期管理完全失控，总承包方也多次更换，进入破产程序后，工程类债权申报主体众多，实际施工人超过百人，工程类债权申报还存在交叉、重复、放大，导致出现停工的破产项目工程造价6000余万元，但工程类债权申报金额竟然超过1.5亿元的混乱状况。

 为理顺工程类债权涉及的各类法律关系，保护债权人和债务人的合法权益，确保公平清理破产企业的债权债务，笔者所在管理人团队制定了工程类债权审查的系列方案，有效完成了对工程类债权的识别和清理。

 一、工程类债权申报主体的有效识别

 1、依照合同相对性原则确认债权主体

 对于直接与房地产公司直接签订合同的总承包方或者承包方，管理人可以直接确定其债权人主体资格。如工程总承包人、附属设施建造工程承包人、设备安装工程承包人、装饰装修工程承包人、主材供应商等。

 2、协助实际施工人识别其合同相对人

 主流观点认为，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。其中，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

 合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，指合同仅对合同当事人产生效力，对合同以外的第三人不产生法律拘束力。在实际施工人与发包人的法律关系中，二者之间并没有直接的合同关系，因此，管理人首先需要协助实际施工人找到自己的“合同相对人”。

 管理人根据各方的施工资料结合破产项目的施工时间段，明确将全部实际施工人归属于不同的总方包名下，让实际施工人找到自己的“合同相对人”。

 3、根据司法解释突破“合同相对性”，识别实际施工人的债权人主体资格

《建设工程施工合同纠纷司法解释二》（以下简称《解释二》）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可见，《解释二》中突破了合同的相对性。

 二、分级识别、确认工程类债权金额

 分级确认识别、确认工程类债权，即从上到下，先确认总承包方工程范围及相应债权金额；在总承包方工程债权范围内，识别并确认实际施工人的工程类债权金额。具体如下：

（一）首先确定总承包方的债权总额

 1、破产受理前已经结算的工程类债权确认对于房产公司已经直接结算的工程款金额或者法院生效法律文书确认的工程款金额，符合条件的可直接予以确认。

 2、破产受理前未结算的工程类债权确认

 对于破产受理前既未进行结算也没有取得法院生效法律文书的，这部分的价款认定直接涉及到后面工程的实施，没有明确价值不管是由那一方进行施工都缺乏依据，所以造价审定是必不可少。

 在此情况下，由债权人可委托有司法鉴定资质的造价机构进行造价鉴定，管理人按照造价结果确定其债权金额。

（二）据实识别、确认实际施工人的债权金额

 对于实际施工人申报债权金额未超过总承包方的债权总额时，可据实识别、确认实际施工人的债权金额，具体如下：

 1、协助实际施工人与总承包方协商形成结算协议，以其结算情况确认其债权金额。

 2、实际施工人与总承包方无法形成结算协议的，按照以下方案确定其债权金额：

（1）实际施工人通过造价确定其债权金额

（2）实际施工人工程款不涉及工程造价的，如主张劳务费用及材料款的，通过其提供的证据，结合总承包方的工程造价或者结算资料中的分期明细，确定其债权金额（如工程造价所涉及的劳务金额及材料金额）。

（三）按比例识别、确认实际施工人的债权金额

 对于实际施工人申报债权金额超过了总承包方的债权总额时，首先需在欠付总承包方的工程款总额范围内确认全体实际施工人的债权总额，再将按比例识别、确认不同实际施工人的债权金额，具体如下：

 1、限额确认全体实际施工人的债权总额

 根据《解释二》第二十四条的规定，房地产公司应在欠付总承包方的工程款范围内对实际施工人承担付款责任。

 根据上述原则，则无论实际施工人的人数有多少，其债权金额都不得超过总承包方（其对应的“合同相对方”）的债权金额。即全体实际施工人的债权总额不得超过总承包方的债权金额。

 2、按比例识别、确认不同实际施工人的债权金额在同一总承包方之下，不同实际施工人的债权该如何确认呢？目前并没有明确的规定或者指引。

 管理人参照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条的规定，确定了在总承包方债权限额范围内，按比例识别、确认不同实际施工人的债权金额的办法。

朱柳

中国政法大学法学学士、西南农业大学农学学士。专业领域：公司并购、建筑工程、金融票据、知识产权、劳动争议、婚姻家庭及其他各类民商事纠纷和行政企事业单位常年法律顾问。拥有扎实的法学专业理论知识和丰富的实践经验，主要从事民商事法律诉讼和非诉讼业务以及刑事辩护业务，担任了多家行政企事业单位的常年法律顾问。法律顾问单位涉及银行、房地产开发，医药、农业、建筑施工、机械设备制造相关企业和部分行政事业单位等。