案例：甲公司是一家小额贷款公司，刘某为自然人。2013年11月27日，甲公司与刘某签订借款合同，约定刘某向甲公司借款200万元，并约定了借款期限和借款利率。借款合同签订后，为担保刘某到期还本付息，刘某将自己所有的房屋一套抵押给甲公司作为借款担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记，抵押人刘某在抵押合同中作出了该抵押房产无租赁的陈述与保证。后刘某到期未能按照借款合同约定还本付息，甲公司向人民法院申请强制执行，就抵押房产进行拍卖并就拍卖价款优先受偿。在人民法院执行过程中，该房屋承租人周某拒不配合腾退房屋，并称其与被执行人刘某在房屋抵押前就已签订租赁合同并已支付20年租金。因此，该案的执行陷入僵局，甲公司的抵押权一直无法实现。

我国法定的担保方式包括：保证、抵押、质押、留置和定金，在借贷关系实务中比较多的涉及的往往是前三种方式。其中保证更多地是体现一种信用担保，称之为人保，抵押和质押则是基于具体的物设定的担保，称之为物保。抵押因其相较于保证具有财产固定性的优点、相较于质押更为灵活、便捷的优点而受到大多数债权人的青睐，但是尽管抵押担保具有这些优点，在发生债权债务纠纷后因抵押人的不配合、恶意设定障碍或其他客观存在的障碍都会使得抵押权人的抵押权受到侵害甚至陷于无法主张。前述案例所反映的情形就是当下抵押房产执行案件中比较多发的情况，即已设定抵押权的房产在执行阶段因存在租赁关系的原因而无法进行拍卖、变卖导致抵押权人的抵押权无法实现。本文旨在结合现行法律规定对执行中抵押房产受侵害时抵押权人的救济途径做一梳理，以期有益于法律实务实践。

一、抵押权性质概述及抵押物受到侵害时抵押权人的救济措施

关于抵押权性质的争议主要是在于抵押权是属于债权还是物权，这一争论在2007年我国《物权法》出台后有了一个较为准确的定论，即抵押权为担保物权的一种，性质应属物权。在《物权法》第四编担保物权中对抵押权做出了规定，即为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

对于因抵押物受到侵害致使抵押权人的抵押权受到影响或无法实现的情形，我国法律规定了抵押权人享有的相应救济权利。《物权法》第一编第三章用了一整个章节对物权的保护做出了一般性规定，根据该章规定可以看出物权权利人享有包括返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权、损害赔偿请求权等救济权利。《物权法》第一百九十三条和《担保法》第五十一条则是针对抵押权人针对抵押人侵害抵押财产的行为作出了具体的救济规定，均规定了在抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；其中《担保法》第五十一条第二款还对抵押人对抵押物价值减少无过错的情形下，抵押权人只能在抵押人因损害而获得的赔偿范围内要求提供担保，把价值未减少的部分仍作为债权的担保。《物权法》第一百九十三条还规定了针对债务人可采取的救济方式，即对于抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的情形，抵押权人还有权要求债务人提前清偿债务。

二、执行中的具体救济途径

前文中我们已就现行法律框架下因抵押物受到侵害致使抵押权遭受影响或无法实现的情形的法定一般救济措施进行了说明，现针对在类似本文开头的案例对于在执行中抵押房产受到侵害进而影响抵押权人抵押权实现的情形中如何适用上述权利救济规定并结合执行相关法律规定将就救济途径分为物权救济途径和执行手段救济途径。

以下分三种情况对以上两种救济途径的选择进行讨论。

（一）先抵押后租赁

《物权法》第一百九十条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第三十一条也规定，拍卖财产上原有的租赁物权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。由以上两条法律规定可以看出在拍卖抵押在前租赁在后的房产时，租赁关系是无法对抗抵押权的实现的，在租赁权的存在对在先的抵押权实现造成影响的时候，比如，因租赁关系的存在或承租人拒不配合导致房屋无法顺利拍卖，人民法院应当进行强制清场后再行拍卖。

（二）先租赁后抵押

《物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。因此，如果是拍卖租赁在前抵押在后的房产时，就必须要保障承租人的租赁权，即因买卖不破租赁而只能带租约拍卖且承租人享有优先购买权。这一点在《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第三十一条的规定中也是有所体现的，人民法院依法应当强制清场的情形仅为租赁权对在先的担保物权产生影响的，如果担保物权设立于租赁权之后则不能适用本条规定。

（三）被执行人与承租人恶意串通倒签租赁合同

实践中会存在被执行人为逃避履行义务恶意串通承租人签订虚假的租赁合同并由承租人强行入住抵押房产拒不腾退的情形，此种情形下租赁合同是恶意串通损害第三人利益的合同，属于《合同法》第五十二条所规定的无效合同。租赁合同无效则承租人对抵押房产的占有即为无权占有，此时若承租人拒不腾退房屋就属于非法占有，其非法占有行为使抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人可以依据《物权法》相关规定行使排除妨害请求权请求人民法院判决解除承租人的占有。

从以上关于救济途径的讨论可以看出当案件进入执行阶段，因抵押房产存在抵押前未清查租赁、抵押后私自恶意租赁甚至倒签租赁合同伪造抵押前租赁等情形使得债权人的抵押权在执行阶段受到侵害的，债权人的救济是很有限且费时费力的。因此，债权人应当在抵押权设定之初就做好相关风险防范，如要求抵押人出具抵押房产无租赁的承诺，在抵押合同中予以明确并就该条款设定严格的违约责任；对于抵押权设定后抵押房产的租赁约定严格的通知、审查制度，以保障抵押权人的知情权、决定权。

                                                                                                                                   作者：郑孝玉