2019年3月，我国出台《中华人民共和国外商投资法》（简称“《外商投资法》”），对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，负面清单外的外商投资企业与内资企业一样适用《公司法》的规定。因而，“股权代持”行为也可以发生在外商投资企业中，但是在某些特定情形下，外商投资企业中的“股权代持”行为很可能被认定为无效。

      一、负面清单内的外商投资企业股权代持行为

      2020年6月23日，国家发展改革委、商务部发布第32号令和第33号令，分别发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，在涉及农林牧渔、采矿、交通运输等行业禁止或限制外商投资者进行投资。因此，若外商投资者与中国籍投资者以签订股权代持协议的形式，用隐名股东的身份投资进入负面清单所列的禁止性或限制性行业，则很有可能会被认定为违反我国强制性法律规定，股权代持行为和股权代持协议都被认定为无效。反之，如果外商投资企业所处行业不属于法律法规禁止进入的行业，则通常不会认定协议无效。

      如戴黎与黄仁广、成都新超机械制造有限公司合同纠纷案（2011成民初字第1240号）：

      四川省成都市中级人民法院认为：戴黎与林志强、黄仁广于1997年7月9日签订合伙投资协议，约定三人共同出资在中国境内设立外商独资企业，中国公民戴黎不作为显名投资人出现在将要设立的外资企业中。根据协议内容，戴黎为隐名出资人，其在新超公司的实际出资，由黄仁广、林志强作为名义股东。该隐名投资协议较外商投资企业项下的合同而言，是一种一般民事主体之间的约定。对于此种协议的效力，参照最高人民法院《关于审理外商投资企业若干问题的规定（一）》第十五条“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效”的规定，前述协议应为有效。

      二、税收优惠项下的外商投资企业股权代持行为

      根据税务总局的有关规定，外商投资企业在特定情形下可以享受税收优惠政策，包括但不限于：

      1.对于鼓励类外商投资项目，在投资总额内进口自用设备实行免征关税政策；

      2.对于符合条件的西部地区鼓励类产业的外商投资企业，减免一定企业所得税；

      3.对于集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地，在确定土地出让底价时可低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准；

      4. 外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，经投资者申请、税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳的部分所得税。

      上述税收优惠政策均是为了支持外商投资企业在华发展而颁布和出台的，仅为外商投资企业所享有的。故，若中国籍投资者想要利用外商投资企业这一类型企业，依托商事外观原则，通过股权代持形式，构建名义上的外商投资企业来享受税收优惠政策，则可能会被认定为以合法形式掩盖非法目的，从而代持行为和代持协议均被认定为无效。

      三、债权债务纠纷对外商企业股权代持的影响

      近年来，外商投资企业的股东纠纷频发，特别是作为名义股东的外商投资者，若第三方债务人主张名义股东承担连带责任，且股权代持行为被认定有效，则名义股东通常都会受到牵连，承担补充赔偿责任。

      依法履行出资义务是股东的基本责任，根据《公司法解释三》的相关规定，如公司对外承担债务且无法偿付时，债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

      如代持股权未实际或未足额出资，公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求名义股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资者为由进行抗辩的，难以获得法院支持，故通常情况下，外商投资者作为名义股东，往往会被要求承担补充赔偿责任。

      虽股权代持行为在中国境内较为普遍，且法律也未明确禁止，但这一行为对名义股东、实际投资者，甚至债权人都会带来法律上的风险，且该等法律风险也很难通过有效的安排得以解决。

      故，笔者建议在实施股权代持行为时需权衡利弊，判断风险，谨慎代持。如商业上确实无法避免代持的安排，亦需避免相关代持安排违反法律法规的强制性、禁止性规定，并在代持协议中明确实际投资者与名义股东的权利、义务、责任以及争议解决方式，保存好代持协议履行过程中的相关证据，以便在发生纠纷时，保护自身的合法权益。