石长沙

    笔者曾代理过一件与工程纠纷有关的案子，原告是一家建筑材料供应商，两个被告分别是建筑公司和实际施工人，笔者是建筑公司的代理人。原告与实际施工人之间签订了材料供应合同，并与实际施工人对材料供应款进行了结算。原告要求建筑公司和实际施工人对材料欠款承担支付责任，其理由是该工程是建筑公司承包，实际施工人与建筑公司之间又签订了协议，约定建筑公司将该工程承包给实际施工人，由实际施工人向建筑公司缴纳一定比例的管理费，并对项目自负盈亏。在协议中建筑公司指定实际施工人是该项目的项目负责人。  原告认为：该工程由建筑公司承包，建筑公司应对该工程欠款承办支付责任；协议中约定实际施工人是项目负责人，故实际施工人的行为构成表见代理，建筑公司应承担表见代理的后果。  

    庭审中，笔者提出本案中材料供应合同实质上是一份买卖合同，并非工程建设合同，现原告要求建筑公司对该合同承担责任，实质上是要求突破合同相对性原则。突破合同相对性原则必须有法律明确的规定，现行司法文件中，只是规定了主张人工费的当事人可以突破合同相对性，向工程承包人、分包人乃至发包人提出主张。对于材料供应这类买卖合同突破合同相对性没有法律依据，因此不应要求建筑公司对此承担支付责任。对于原告提出的实际施工人行为构成的表见代理的意见。笔者提出：根据合同法第四十九条的规定，表见代理有两个要件，一是代理人无代理权，以被代理人名义订立合同；二是相对人有理由相信代理人有代理权。这就要求代理人的无权代理行为在客观上有形成代理权的表象，主观上也要求相对人善意且无过失地相信代理人有代理权。本案中，实际施工人在与原告签订材料供应合同时，向原告提供了他与建筑公司签订的承包协议的复印件。根据该承包协议可以看出实际施工人与建筑公司之间是合同关系，双方之间不存在隶属关系。看了这份合同复印件，原告有理由相信实际施工人无代理权，而不是相信其有代理权。这份承包协议在客观上表明了实际施工人无代理权，即使原告提出没有仔细审查该协议，也表明其主观上有过失导致误认为实际施工人有代理权，因此无论从客观和主观方面审查，原告主张的表见代理均不成立。

    本案法院最终采纳了笔者的意见，判决建筑公司不承担责任。在工程施工领域，由于存在大量层层转包、分包，甚至有个人、单位部门、项目负责人签订合同的情形，因此如何认定代理行为对于当事各方而言就非常重要。

    一般而言，代理行为关涉代理人、本人、相对人三方，代理行为是代理人以本人的名义做出的行为，该行为指向相对人，其行为的后果由本人承担。代理人的权限来自于本人的授权，因此工程建设活动中，要求代理人具有本人的授权文件就非常关键，对于无权代理或超越权限代理，就需要本人的追认来进行补救。对于表见代理法律要求相对人承担证明责任，且适用严格，因此应非常慎重，其理由见前述不再赘言。

    此外，还应注意代表行为、使者行为与代理的区别。工程建设实践中，常见的有现场代表、业主代表等称谓，但此“代表”并非法律上的代表，法律上的代表是指法人的董事或者其他代表机关，为法人作出的意思表示，该行为即为法人之行为。我国法律一般只承认法定代表人是法人的代表，其他组织的负责人是其代表。故前述现场代表、业主代表实际上是法律意义上代理，其行为必须要有明确的授权，才会对本人产生效力。所谓使者，是传达已经完成的他人的意思表示，或表示他人已经决定的意思，或者为他人接收意思表示。使者也需要授权，但是该授权不涉及到代理他人作出意思表示。在工程建设实践中，文件的签收、提交，交接均是使者，而非代理。只需要本人授权其为使者承担签收、提交、交接行为即可。