朱柳

   目前PPP项目工程领域竞争相当激烈，央企里面中铁、中铁建、中建、中交、中冶全都在上马PPP项目，可谓代表了现在的竞争格局。但是，即使是众多央企的参与，在实际运作过程中，仍然存在对工程建设中免标问题的迷茫与争议。为此，本文针对施工总承包单位作为社会资本方参与PPP项目工程建设中免标问题结合现有法律法规及相关政策性规定进行初步探讨，以供关注者参考。

   一、什么是免标

   免标即我们通常所说的“两标并一标”， 即是社会资本方招标采购和工程招标合二为一，指在涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目中政府已根据《政府采购法》的相关规定选定了社会资本，已选定的社会资本方本身即能够自行建设、生产或提供服务的，可以不再进行二次招标。

   二、社会资本方免标适用的法律分析

  （一）通过招投标程序选定的社会投资人可以自行进行工程建设

   1、主要法律、法规依据：

  《招标投标法实施条例》：第九款第（三）款的规定，以下情形可以不进行招标“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”；

   财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第九条规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”

   《政府采购法》第二十六条　政府采购采用以下方式：(一)公开招标；(二)邀请招标；(三)竞争性谈判；(四)单一来源采购；(五)询价；(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

   2、适用条件：通过招标方式选定社会投资人；社会投资人具备相应资质；在招标文件、投标申请文件中已经体现了竞争性条件。

   3、类似案例：《遵义市汇川区基础设施及棚户区改造项目社会投资人暨施工总承包招标公告》；中铁建《徐州市轨道交通3号线一期工程项目》。

   综上，目前通过招投标程序中标的社会资本直接作为施工总承包人进行工程建设基本上不存在争议。

  （二）通过竞争性谈判、磋商、比选方式选定的社会投资人直接作为施工总承包人存在较大争议

   1、争议观点一：需要另行通过招投标方式选择施工总承包人

  （1）《招标投标法实施条例》第九条第三款的适用的前提条件是社会投资人是已经通过招标程序选定，属于“免标”。而通过比选方式的社会投资人，未进行招标程序，违反了招投标法的规定。

   （2)专家观点：从国家发展改革委投资研究所体制政策室主任吴亚平发表的《我对PPP条例的12个建议》第7条中就提到“这种两标并一标的做法实际上规避了工程招标，违背了招标投标法的相关规定，特别是导致了不公平竞争”。

   （3）为了不触碰法律底线，很多地方政府宁愿采用更为保守的方式，即全部采用公开招标方式或者要求在施工总承包人的选择时进行招标。由于政府各部门均担心承担责任，任何一方面一旦协调不好，都可能造成拖延。比如政府同意施工，但建设部门不予办理施工许可证。

   （4）相关案例：杭绍台高速公路（台州段）PPP项目，前期项目准备阶段是“免标”的方案，后因投标人不足三家经财政部门审批改为竞争性磋商方式重新组织采购。此时，省发改委出具《初步设计方案批复函》要求“项目业主应按照招投标法律法规的规定和行业管理的要求组织开展施工、监理等招投标工作”。为了不与该批复函产生冲突，本项目的第二次招标就采用了社会资本和工程施工总承包相分离的方式，即先进行社会资本选定，再进行工程施工招标，社会资本选定采用了竞争性磋商采购方式，工程施工招标则根据《招标投标法》及其相关制度执行。

   2、争议观点二：社会投资人可直接作为施工总承包人

  （1）招标文件对于社会投资人有施工资质要求，约定了工程项目的实质性内容，已经体现了对于施工总承包人选择的公正性和充分竞争的价值理念。

  （2）工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中，不影响整个采购活动的公平交易性。

  （3）如果将社会投资人的选择与施工总承包人的选择机械隔离，属于违背市场的客观规律，将严重影响社会资本参与项目投资建设的积极性和充分性。

  （4）暂未查到具体案例，但从国家发展改革委投资研究所体制政策室主任吴亚平发表的《我对PPP条例的12个建议》第7条中就提到“实践中，很多PPP项目采取竞争性磋商和竞争性谈判等非招标方式选择社会资本方，且由社会资本方自行承担项目施工、设备材料供应等工程建设任务。”可见，目前类似的案例同样比较多。

  （三）国际惯例及立法倾向：不再对依法竞争获得合作者身份的社会资本提出二次招标选择承包商的要求。

   财政部国库司巡视员娄洪在“中国政府采购峰会2015上的讲话（摘要）中的第二点就提到对于规范PPP项目政府采购活动的几点考虑之一“遵从国际惯例，不再对依法竞争获得合作者身份的社会资本提出二次招标选择承包商的要求。项目实施机构和财政部门要按照项目的需求特点和效率要求，结合资格预审情况，依法选择适用各种竞争性采购方式”。

   2017年7月24日国务院法制办发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第二十四条规定“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。

   《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》虽然尚未生效，但其内容已经倾向不再对依法竞争获得合作者身份的社会资本提出二次招标选择承包商的要求。

   三、结论

   根据现有法律法规，通过招标或者法定的竞争性谈判、单一来源采购等方式中标的社会投资人，可以直接适用《招投标实施条例》第九条及财金[2016]90号）第九条的规定，由社会投资方直接作为施工总承包人，即可以适用免标方案。

   通过其他方式包括比选等非法定竞争性方式选定的社会投资人直接作为施工总承包人的依据不足，免标方案存在争议与风险。

   根据国际惯例及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》的内容可见，涉及PPP项目的立法可能倾向不再对依法竞争获得合作者身份的社会资本提出二次招标选择承包商的要求，可以适用免标方案。

   综上可见，施工总承包单位作为社会资本方参与PPP项目工程建设，可密切关注现有立法进程，谨慎适用免标方案。