具体案情：

 老李2016年跟着本村同乡老王一起到成都龙泉的一个建筑工地上干活。这个建筑工地是由北京一家著名的房地产开发商打造的商业项目，由成都一家大型国有企业作为施工人，老李在这个工地上从事砖工，平时的工作由工头老王安排，吃住也由老王负责，老王平时发几百块钱给老李作为生活费，工钱在年底的时候统一结算。

 2017年3月，老李在砌砖的时候，不小心被掉下来的砖块打伤了腿，被紧急送往医院去救治。救治工程中，工头老王垫付了大部分医疗费。住院三个月后，老李便按照医生的嘱咐回家继续休养，但是身体始终恢复不到受伤之前的状态，走路也一瘸一拐。工头老王也只是在年底的时候把老李的工钱结清，没有多说什么，没说是不是要再赔点钱给老李，年后是不是继续带着一瘸一拐的老李出去干活。这下让老李犯了难，自己现在的身体状况，可能没办法打工了，可是如果不打工，以后可如何生活呢？

 老李在家人的建议下，决定拿起法律武器来维护自己的合法权益。于是他找到老家当地的一家律师事务所。当地律师事务所的律师告诉老李，像他这种情况，属于工伤，但是如果要做工伤认定，就要找一家单位确认劳动关系，建议去劳动仲裁委员会起诉包工头老王的上级单位劳务公司，确认与劳务公司之间存在劳动关系，然后做工伤认定，请求工伤赔偿。那么，当地律师给出的建议，能不能走得通呢？

法律分析：

 当地律师给出的建议，是走不通的。

 本案中的老李，与包工头老王的上一级单位劳务公司之间，是不存在劳动关系的。

 本案中，北京开发商将建设施工项目发包给了成都本地的建筑公司，建筑公司又将其中的劳务项目分包给了劳务公司，老王则作为砖工工头招募农民工到该工地从事砖工活路。因此，老李到工地上干活，是受工头老王雇佣，工作期间的生活费向老王借支，劳动报酬由老王在年底统一以现金的形式发放，而工作内容由老王安排，服从老王的管理、指挥和监督。这些都与劳务公司没有关系。

 当地律师认为老李与劳务公司之间存在劳动关系，依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任” ，但是，用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，构成劳动关系，还是应该根据上述劳动关系本质特征判断，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意等因素综合认定。因此，老李既不是由劳务公司招聘，也不受劳务公司的管理、指挥和监督，工作内容也不由劳务公司安排，劳动报酬也不由劳务公司发放，更重要的是，老李与劳务公司之间也没有建立劳动关系的合意，根据《劳动合同法》及相关法律的规定和精神，老李与劳务公司之间自然不应当是劳动关系，自然，走工伤认定、要求工伤赔偿这条路也是走不通的。实务中，有很多农民工走这样一条路，一般在劳动仲裁委员会那里会被认定与劳务公司之间存在劳动关系，但到了人民法院就会被推翻，认定不存在劳动关系，结果耽误了时间，浪费了律师费。

 那如果农民工在这中层层分包的建筑工地上发生了，应当如何正确的利用法律武器维权呢？

法律分析：

 上海段和段（成都）律师事务所是一家专注于建筑工程领域多年的专业律师事务所，处理了很多类似的案例。根据我们的经验，此类层层分包的农民工受伤案件，无须进行劳动关系确认，进行工伤鉴定，而可以直接向人民法院提起诉讼，要求劳务公司承担责任，案由是“提供劳务者受害责任纠纷”。

 在本案中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”劳务公司明知道老王为私人包工头，不具备相关资质而将工程分包给老王，应当承担责任。而四川省高级人民法院也曾经就此问题专门出具过司法解释。在2016年1月15日《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》中第12、13条中规定“在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人;也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人”。“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”因此，该类案件，劳动者可以不经过劳动仲裁委而直接向人民法院提起诉讼，要求劳务公司和包工头承担连带责任，赔偿标准参照《工伤保险条例》的有关标准进行。

 综上，象老李这样的案件，如果在层层分包的建筑工地上受伤的话，可以直接向人民法院提起诉讼，要求劳务公司和工头一起承担损害赔偿责任，而无需确认与劳务公司之间存在劳动关系、进行工伤认定。

                                                                                                                         张居强