笔者曾经接待了一起知识产权方面的法律咨询。当事人是一家房地产开发企业，在某市繁华的金融商圈开发了一幢高档写字楼，属于该区域的地标性建筑。当事人发现另一家房地产开发企业在其写字楼宣传资料里面使用了当事人开发的写字楼的外观照片和大堂照片。当事人咨询这种行为是否侵犯了自己的知识产权，自己该如何保护的知识产权。

       对于当事人的这个问题，我觉得首先应该弄清楚这幢写字楼是否有知识产权，是何种知识产权；其二当事人是否是知识产权的权利人；其三如果这幢楼有知识产权，通过何种法律保护。

       这幢写字楼是否有知识产权，有何种知识产权呢？显然建筑作为一种实用性的工业产品，可以作为工业产权的保护对象，具体而言就是发明专利、实用新型专利和外观设计专利的保护对象，专利来自有权机关依法审核后授予，不能当然获得。对于当事人所开发的写字楼而言，如没有授予相应的专利权，则无权获得专利法保护。但是，即使该写字楼没有获得专利权特别是外观设计专利，但是作为建筑物有可能获得著作权保护。根据《著作权法》的规定，建筑作品纳入著作权保护范围。但并非所有的建筑都属于建筑作品，只有那些其外观、表达形式具有原创性、独创性并且具有一定审美意义的建筑才能成为建筑作品，才属于著作权法保护的作品。至于那些只能满足居住、遮挡等实用功能的建筑物和构筑物不能称之为作品，当然不能获得著作权法的保护。根据《著作权法》第三条关于作品的分类，著作权法所指作品具有独创性的文学作品、艺术作品、社会科学、自然科学和工程技术作品。建筑作品具有实用性和审美性，是工程技术作品和艺术作品的结合。著作权法只保护建筑作品的具有独创性和审美性的外在表达形式，且这种保护具有法律自发保护性，只要作品完成就自然获得法律保护，不需要前置的行政程序，这是著作权保护优于专利保护的方面。因此，对于咨询案例中涉及到的写字楼要获得著作权法保护，权利人只要证明该建筑具有独创性和审美性就能获得著作权法保护。

       关于第二个问题，如果该写字楼属于著作权法保护的建筑作品，那么当事人也就是开发商是否就是权利人呢？开发商不一定是权利人。这首先涉及建筑作品的作者。根据著作权法的规定，所谓作者就是通过创作智力活动直接产生作品的人。对于建筑作品，由于保护的是其有形的具有审美意义的外在表现形式，这种外在表现形式来自于设计人的智力创作，特别是概念性设计或者方案设计人，因此建筑作品的作者一般是设计人。按照著作权法的规定，设计人作为作者享有建筑作品完整的著作权包括人身性权利和财产性权利。对于人身性权利不可转让，财产性权利可以转让。因此如果咨询案例中的当事人与设计人签订的设计合同中约定建筑作品著作权中财产性权利由该当事人享有，则该当事人成为权利人，否则其不是著作权的权利人，当然无权启动维权程序。

       第三，假设当事人咨询中涉及到的写字楼属于著作权法中定义的作品，那么另外一家房地产公司在广告宣传中，使用了该写字楼的外观照片及大堂照片，是否就侵犯了权利人（含作者）的著作权呢？权利人（含作者）是否有权维护自己的权利呢？对于享有著作权的建筑作品进行拍照，实际上是一种复制行为，该行为是从立体到平面的复制；对建筑作品通过缩微手段制作成模型也是一种复制，是一种从立体到立体的复制。毫无疑问，建筑作品享有复制权（即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利），这是一种重要的财产性权利，不能随意侵犯。但按照著作权法第二十二条规定，为了个人学习、研究、欣赏目的使用他人作品；为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，仅供教学或者科研人员使用（不得出版），这两种情况下通过复制等方式使用他人的建筑作品，可以不经允许，但应指明作品名称和作者，并不得侵犯作者的人身性权利。著作权法第二十二条之（十）“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”是否适用于建筑作品呢？我们认为，这里的艺术作品并非指建筑作品，而是指雕塑或者类似于雕塑这种艺术形式的作品。理由是建筑作品不是单纯的艺术作品，而是工程技术作品与艺术作品的结合，因此著作权法第二十二条之（十）的规定不适用于建筑作品。当事人咨询的案例中，另外一家房地产公司对建筑作品拍照，并在商业宣传中适用该建筑作品的照片，侵犯了该建筑作品的著作权，确切的地说，是侵犯了该建筑作品的复制权。该建筑作品的作者或其他权利人有权维护自己的合法著作权，要求对方停止侵害、赔偿损失。

        第四承上所述，第三点的讨论是建立在该地标建筑属于建筑作品，享有著作权的前提下。地标性建筑并不一定必然就是建筑作品，一定享有著作权。再一次回顾著作权法中关于建筑作品的概念，建筑作品是指外观、表达形式具有原创性、独创性并且具有一定审美意义的建筑。部分地标性建筑之所以成为地标并不是因为其外观形式具有一定的审美意义，而是因为其体量巨大、醒目或者作为经营场所具有一定的知名度而成为一个区域的地标。那么这类建筑显然不属于建筑作品，当然也不能获得著作权法的保护。如果本案例中的地标性建筑即属于此类建筑，另一家房地产公司对此拍照，并把照片使用在广告宣传中，是否侵犯了该地标建筑的权利呢？我们认为，该房地产公司的行为显然违反了《反不正当竞争法》的规定，属于不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第六条的规定，属于实施混淆行为，引人误认是他人商品或他人存在特定联系。而按照国际通行的理论，《反不正当竞争法》属于知识产权法律体系的一个组成部分。因此，即使该建筑物不属于建筑作品，不具有著作权。但是，侵权人的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，当事人有权以此要求对方赔偿损失。

       综上，我们认为对于地标性建筑，根据其是否属于建筑作品，来进行知识产权保护。对于建筑作品，可以通过著作权法进行保护；对于不属于建筑作品，不具有著作权的，在某些特定的情形下，可以通过《反不正当竞争法》进行保护。

                                                                                                                                                                                              作者：石长沙