内容摘要：民事执行和解是民事执行程序中一项重要的法律制度，对于化解当事人之间的矛盾，解决当前所面临的执行难问题，具有重大的理论与实践价值，为法院在解决今后的执行难问题有一个良好的促进作用。但我国法律并未明确规定执行和解的效力，这引起了学界的广泛争议和实践中操作不一的问题。在分析执行和解概念及性质的基础上，进一步考察国外相关规定，进而分析我国现行立法存在的问题，从而提出完善民事执行和解的效力之建议，对民事执行和解效力的完善能有所借鉴。

      民事执行和解简称执行和解， 是民事强制执行过程中的一项制度， 在民事司法领域发挥了较大作用。理论界对执行和解的概念表述主要有以下几种：观点一，执行和解是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利、义务关系达成协议，从而结束执行程序1。观点二，执行和解是指在执行的过程中，申请执行人与被申请执行人通过友好协商、互谅互让，就如何实现生效法律文书中确定的权利、义务关系自愿达成某种协议的行为2。观点三，在民事执行程序中，经自愿平等协商，执行当事人就变更执行名义确定的主体、标的物及其数额、履行期限、履行方式等问题达成协议，从而停止或者结束执行程序的活动，称为执行和解3。观点四，执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利、义务关系达成协议，从而中止执行程序4。

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      1常怡. 民事诉讼法学［M］. 北京:中国政法大学出版社,1999：414

      2田平安. 民事诉讼法［M］. 北京:中国检察出版社,2002：396.

      3谭秋桂. 强制执行法［M］. 北京:北京大学出版社,2005：182

      4江伟. 民事诉讼法专论［M］. 北京:中国人民大学出版社,2005：513.

      从以上几种表述可以看出，虽然表述各有不同，但其都承认执行和解体现了当事人的合意， 即执行和解协议是双方当事人自愿协商的结果。同时，几种表述都承认了执行和解对执行程序产生一定的影响， 而且执行和解都是以原执行根据所确定的法律关系内容为客体的。几种表述主要区别在两方面，首先是对执行和解主体的表述不尽相同， 有的表述为“双方当事人”，有的表述为“申请执行人与被申请执行人”，有的表述为“执行当事人”。尽管各自表述不尽相同，但差别不大，相对来说，笔者更认同“执行人与被执行人”或“执行当事人”的表述。因为“当事人”更倾向于审判阶段的概念， 而且案件的当事人未必就是执行和解的双方，比如在群体诉讼中。其次是在执行和解对执行程序的影响方面观点不尽相同。主要分为两种情形：一是认为执行和解对强制执行程序产生终结性的影响。即认为当事人双方自愿达成和解协议，可能会结束强制执行程序。二是认为执行和解对强制执行程序产生中止执行的影响。即认为双方当事人自愿达成和解协议， 可能会中止强制执行程序。因此，在诉讼法理论上，很多学者把执行和解列为执行阻却的事由之一。笔者认为，以上两种观点都有一定的道理， 其观点的不同主要是观察角度不同所致的。执行和解协议的达成确实中止了强制执行的进程， 至于其是否能对强制执行产生终结性的影响，就要视执行和解协议的履行程度而定。

      一、关于民事执行和解的性质

      一是私行为说。该说认为，执行和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约，是一种民事处分行为，是当事人行使其自治权的结果。有学者认为，在目前将执行和解定位为私法行为比较可行。首先，可以将生效法律文书所确认的权利、义务关系看成是一种债权、债务关系，债权人有权处分其债权，与债务人达成和解协议；其次，执行和解协议与原生效法律文书之间并不是对立的关系， 执行和解协议可以看成是对实现原生效法律文书的灵活处理方式，其并没有替代原生效法律文书5。

      二是诉讼行为说。该说认为，和解是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意。其主张按诉讼法规范来评价和解行为，实体法中关于和解无效、取消的原因的规定，都不对和解产生影响。认为执行和解协议的行为属于诉讼行为， 执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议是对当事人诉讼权利的处分，若执行和解协议得到了履行， 当事人则放弃执行申请权；否则，执行申请人可申请执行6。

      三是两行为并存说。该说认为，执行和解是和解契约与诉讼行为两者的结合体。执行和解有双重属性，既是当事人双方间存在的私法上的和解契约，又是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为7。我国《民事诉讼法》第210 条的规定，实质上就是此种观点，认为执行和解存在两种属性。

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      5肖建国，赵晋山. 民事执行若干疑难问题探讨［J］. 法律适用,2005（6）:25-27.

      6徐继军. 论执行和解的效力与性质［J］. 法律适用,2006（9）:35-37.

      7韩波. 执行和解争议的法理分析［J］. 法学,2002（9）:48-51.

      笔者认同第一种观点，执行和解就其性质来说，属于民事处分行为，即当事人在执行过程中对已确定的民事权利所作的处分行为。这种行为实施应当具备以下条件：（1）达成执行和解协议必须是双方当事人自愿，是其真实意思表示。（2）执行和解必须在执行程序开始后到结束前进行。（3）执行和解协议内容必须符合法律、政策和有关规定，不得有损于社会公共利益和他人的权益。人民法院对当事人之间的执行和解协议，按照民事法律行为的原则和要求进行审查，对符合上述条件的，应予准许，否则不应准许，对获准的执行和解协议，执行员应将其内容记入笔录，由双方当事人签名盖章，并将执行和解协议副本附卷。执行和解协议的内容一般包括：（1）变更履行的主体。由第三人代为承担被执行人的债务。（2）标的物以及其数额的变更。即债权人放弃部分债权或协议变更执行标的物。（3）履行期限的延长。如延长全部债务的履行期限或分期分批延长债务的履行期限。（4）履行方式的变更。如约定以物抵债或以劳务抵债等方式履行义务。

      依据《民事诉讼法》第212条第2款及《适用民诉法意见》第266条的规定。执行和解协议一经成立，即产生下列效力：（1）执行程序暂停;(2)双方当事人均应自觉遵守和履行和解协议，否则恢复执行程序。；（3）和解协议履行完毕后，执行程序不再进行。和解协议不属于法律文书，因而不具有法律上的强制执行的效力。在一方当事人不履行或者不完全履行双方达成的执行和解协议时，人民法院可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，对部分履行和解的，应扣除履行的部分。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。申请恢复原生效法律法律文书的执行，适用《民事诉讼法》第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算8。

      二、关于执行和解协议的效力

      大部分主张执行和解协议具有执行力的人都将诉讼和解的执行力作为理论依据, 认为执行和解协议实际上是在执行阶段的诉讼和解协议, 既然诉讼和解协议具有执行力, 那么执行和解协议当然也应当具有执行力。确实, 两大法系各国大多规定诉讼和解协议具有执行力。在美国和英国, 当事人可以申请法院以和解协议为基础作出“合意判决”, “合意判决”尽管事实上并没有经过审理, 但就同一诉讼原因来说, 具有与一方应诉判决相同的既判力。在德国和日本,民事诉讼法均规定诉讼和解协议一经记入法院笔录即产生与判决相同的效力9。各国对诉讼和解协议的上述规定表明, 诉讼和解协议既是实体法上的行为结果, 又是程序法上的行为结果, 诉讼和解协议兼具实体法上的效果和程序法上的效果, 因为在实体法与程序法分立的制度下, 依实体法所为之法律行为并不发生诉讼法上的效果, 而程序法上的诉讼行为也不发生实体效果。这种观点被称为“一行为两性质说”, 该学说是德、日等大陆法系国家关于诉讼和解协议性质的通说。

      （一）执行和解协议在程序法上的效力。

      执行和解协议在程序上的效力，体现在和解协议的签订和和解协议的履行完毕两个方面。执行和解是发生在执行程序中的和解，是当事人旨在终结执行程序的合意，基于对私权的尊重，当事人双方一经达成合法有效的和解协议，执行程序就应当中止，“在执行程序中，当事人双方通过自行协商达成和解协议，就意味着本案继续执行已无必要。因此，和解协议生效之日即应成为执行程序中止之日10。”“执行和解完全符合执行中止事由的原因要件，也具备执行中止事由的基本特征，”执行机构要暂时停止执行原生效法律文书；只要当事人双方按照和解协议履行了各自的义务，执行机构就要依法终结执行程序，案件作结案处理，当事人再反悔的，人民法院亦无权恢复原法律文书的执行。

      （二）执行和解协议在实体法上的效力。

      “执行和解协议是双方当事人对执行名义所确定的实体权利义务关系的约定变更，是权利人对其民事权利的实体性处分11。”但和解协议在实体法上的效力只能在协议全部或部分履行完毕后才体现出来。因为，和解协议签订后，一方当事人不履行的，和解协议没有约束力，对方当事人只能申请恢复执行原生效法律文书，和解协议的内容也就无法体现。但是在和解协议履行完毕或部分履行完毕后，即具有消灭当事人之间由原生效法律文书所确定的权利义务关系的效力。人民法院不支持当事人对已履行完毕的和解协议内容的翻悔，即全部或部分履行完毕的和解协议内容具有法律效力。

      执行和解是执行当事人对已生效执行的法律文书中所确立的履行义务的主体、履行的标的物及其数额、履行的期限、履行的方式等进行协商而改变原生效法律文书执行内容的诉讼活动。执行和解的实质是变更了原来生效的法律文书的内容，以执行和解协议的履行代替原生效法律文书的执行，执行和解协议可视为一种民事合同，根据民法原理，“不管是当事人私下达成的和解协议，还是在执行员主持下达成的和解协议，只要是双方意思表示一致的产物，内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。”但根据现行《民事诉讼法》的规定，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”可见执行和解协议在目前的法律规定中并无强制执行的效力，法律没有确认和保障和解协议的即判力和执行力。因此，从我国执行工作的实际出发，我们必须对和解协议自身的效力问题树立正确的认识。

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      8最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，第266、267条。

      9江伟主编: 《民事诉讼法》［M］, 高等教育出版社2004年版, 第206页。

      10戴建志主编：《法院执行运作实务》，法律出版社2001年版，第124页

      11田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》，载《人民司法》2000年第6期。

      三、我国执行和解效力的现状

      （一）立法规定

      我国《民事诉讼法》第207 条规定：“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”我国《民诉法意见》第266 条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议， 对方当事人申请执行原生效法律文书的， 人民法院应当恢复执行，但和解协议己履行的部分应当扣除。和解协议己经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”最高人民法院《执行规定》第87 条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并己履行完毕的， 人民法院作执行结案处理。从以上规定来看， 我国立法对和解协议的法律效力并未作出明确规定。这便引起了学者的广泛争议， 有学者认为和解协议对执行程序产生中止执行的影响，有的学者认为产生终结执行的影响。笔者认为，这两种说法均欠妥。因为中止和终结都必须给予法律明确的规定，即有法定事由，而我国立法中并未将此作为中止或终结的事由， 所以此两说法有欠妥之处。从现行的立法规定来看，执行和解的确是对执行程序产生了阻却作用， 但这种阻却是没有法律根据的，是应该受到质疑。因此，如若我们赋予执行和解协议强制执行力，原生效法律文书就能被替代，原执行程序就会终结。这就使得终结原执行程序有了法律依据。再者，现行的规定也使得当事人达成和解协议之后，原法律文书的效力就处于待定状态，因为这会随着当事人对执行和解协议是否反悔而产生不同的效果，这对另一方当事人来说是极为不利的。因此，必须对我国现行民事诉讼法作出修改，明确规定，执行和解协议的性质，笔者建议赋予其强制执行力。

      （二）实践缺陷

      现行立法对和解协议的法律效力不明确， 将使实践产生一系列的问题。和解协议签订后，在协议履行完毕之前，当事人特别是义务人可以随时悔约，说明和解协议在义务人未履行完毕之前效力处于不确定状态，只有完全履行才发生终结执行的效力，只有已履行部分对当事人实体上才有效。由此可见和解协议效力仅建立在双方自觉遵守的基础上， 它只是执行当事人之间的一种自行约定，不是法律文书，对当事人双方没有约束力，没有强制性的保障措施，这种和解协议效力待定的模式， 只体现了执行和解的私法本质，不仅难以有效督促义务人履行和解协议，反而使执行和解可能为被执行人假借和解拖延时间转移资产从而逃避义务的履行提供了条件， 这与权利人的目的及法院在执行中保护权利人的利益的宗旨相违背， 也不符合诚实信用这一执行和解的法理基础。和解协议签订，对于法院应当中止执行、暂缓执行或终结执行未明确规定，会导致实践中操作不一。

      五、我国民事执行和解效力的定性之建议

      执行当事人达成和解协议后，其效力如何，我国《民事诉讼法》及《执行规定》并未直接予以明确。但根据《民事诉讼法》的理论及执行实践中执行和解协议的履行， 我们可以确认执行和解协议的效力应当等同于生效的裁判文书。按照现行的规定，可能出现执行和解协议因一方当事人的反悔而恢复对生效裁判文书的执行，如上分析，这会引发一系列的问题，是不合理的规定。执行和解协议的形成是在人民法院审查确认的基础上达成的，其有效性是双方当事人在自愿不违背国家、集体或第三人利益的前提下形成的，人民法院不可能在未对执行和解协议进行审查的情况下，就任由执行当事人以执行和解协议来变更已生效的法律文书，阻却执行程序的进行。既然已由法院进行了审查，就应该赋予其强制执行力，具体理由见前述。从现行有关执行和解的法律规定来看，既然《民事诉讼法》第207 条规定了当事人在执行程序中有和解的权利， 就理应尊重当事人行使和解权利的结果，即尊重当事人达成的和解协议，否则，第207 条之规定就会前后不一致， 当事人的和解权利也因此失去它应有的完整性和全面性。特别是《民诉法意见》第266 条的规定更显得其前后不符、自相矛盾之弊端。如“对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行， 但和解协议己经履行的部分应当扣除”，从整个执行程序的完整性来看，该规定说明人民法院执行根据的前后不一致。因为“和解协议己经履行的部分应当扣除” 显然意味着人民法院只是对没有履行的部分是以生效法律文书为根据去执行的， 那对己经履行的部分是以什么为根据的呢？如果是以和解协议为执行的根据，则人民法院前后执行的根据不一致，有损法律的严肃性。

      综上所诉，无论是从其他国家和地区相关立法例来看， 还是从我国现行规定存在的一系列缺陷来看，我们都必须明确执行和解协议的效力。从以上分析看来，笔者建议将现行《民事诉讼法》第207 条修改为：“一方当事人不履行和解协议的， 人民法院可以根据对方当事人的申请，强制执行。”期待强制执行法制定时具体明确执行和解协议具有强制执行力。