上海段和段（成都）律师事务所  王正渊 郑孝玉

    商品房买卖合同登记备案，是指房地产开发企业在取得了《商品房预(销)售许可证》和预登记通知单后，在与承购人签订《商品房买卖合同》之日起30日内，由房地产开发企业向项目管辖范围的房产交易管理部门申请办理商品房预售合同备案手续。

    商品房买卖包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房屋价款的行为;而商品房预售，是指开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房屋价款的行为。

    我国商品房买卖合同登记备案制度创设于1994年，所有商品房买卖合同统一网上签订，网签之前一般先进行草签，确定合同内容无误，并且没有异议之后，再进行网上签约。商品房买卖合同网上签订后，开发商进行合同备案，经相关部门审核后取得备案号，打印出合同文本，买卖双方签字盖章，各持应拿的份数，合同签约完毕后，经房地产管理部门审核会返回一个9位数备案号，说明合同已经备案成功。但有关法律法规始终没有明确登记备案的性质和法律效力，也没有赋予购房者申请登记备案的权利，这使得某些房地产开发企业在实际交易中怠于办理商品房买卖合同的备案登记，甚至在利益的驱使下背弃诚信将一房二卖，严重损害购房者的利益，这是登记备案制度的严重法律缺陷。随着我国商品房市场的迅速发展，我国房地产相关法律、法规的不完善导致了法律适用的困惑，商品房买卖过程中当事人之间的纠纷日渐增多，有必要赋予商品房买卖合同登记备案对抗第三人的准物权效力，切实保护购房者的合法权益，因此，房地产法的立法完善已经成为一个迫切的问题。

    一、商品房买卖合同登记备案的法律依据
　　1994年7月5日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案”，据此奠定了商品房预售合同登记备案制度的法律基础。1994年11月15日颁布的《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”，这就把登记备案制度以部门规章的形式给予了具体化；1998年7月20日施行的《城市房地产开发经营管理条例》第27条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。这一规定将登记备案以行政法规的形式给予具体化。2001年6月1日施行的《商品房销售管理办法》第23条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》”。其中《商品房买卖合同示范文本》第24条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向×××申请登记备案”。从而使商品房买卖合同登记备案制度得以完善，将《商品房预售合同》归并为《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》适用于商品房预售和商品房现售，但是商品房预售的，必须在《商品房买卖合同》中约定“申请登记备案”条款。因此，根据上述法律法规的规定，开发商与购房者签订商品房买卖合同后，开发商应在规定期限内到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门登记备案，其申请登记备案的主体是开发商，登记备案的期限是在签订商品房买卖合同之日起30日内，登记备案的机关是商品房所在地的县级以上的房地产管理部门和土地管理部门。

    二、商品房买卖合同登记备案的性质和效力

    2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”，从该司法解释可以判定，登记备案的性质系国家对商品房预售所实施的行政管理职能，而不是确认商品房买卖合同效力的必备条件，登记备案与商品房买卖合同的效力没有任何关系，也就是说商品房买卖合同未经登记备案的，不影响其效力。该司法解释的规定也完全与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第9条“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……”的规定相吻合。但是，“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定”，也就是说只有当事人在合同中约定登记备案生效的，它才是合同的生效条件，但必须排除“当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”的情形。然而，该司法解释也没有对登记备案是否具有对抗第三人的效力作出明文的规定。

    商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。

    商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。

    三、商品房买卖合同登记备案在实践中的理解和适用

   《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。这是我国第一次以法律的形式确定了预告登记制度。《房屋登记办法》则进一步明确了预告登记的情形包括：（1）预购商品房；（2）以预购商品房设定抵押；（3）房屋所有权转让、抵押；（4）法律、法规规定的其他情形。

   《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。但在法律实践中，很多人将预售商品房买卖合同登记备案等同于买卖合同预告登记，在签订合同的时候，开发商已经在网上把商品房预售合同进行了备案，该种备案的法律效力是什么？是否还有必要再申请预告登记？对此，需要对商品房预售合同登记备案与买卖合同预告登记的法律效力预以区别。

    法律实践中普遍认为预告登记与预售商品房合同登记备案是两种不同的制度，一是预告登记是由《物权法》规定的一种不动产登记制度，属于民事制度；而商品房预售合同登记备案制度是由《城市房地产管理法》规定的行政管理措施，属于行政管理制度。二是预告登记制度的主要目的是为了保障债权人将来能够实现物权，就预购商品房的预告登记而言就是为了使得预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记，从而确定取得房屋的所有权。但是，商品房预售合同登记备案制度在行政上对预购人具有保护功能，有助于建设行政管理部门加强对房地产市场的监督管理，维护房地产市场的健康发展。三是预告登记必须是在双方有预售合同登记的约定之后才能申请。如果没有当事人的约定，任何人不得强制预购人或者预售人进行预购商品房的预告登记。预告登记原则上必须由双方共同申请，除非法律法规或者当事人另有约定。而商品房预售登记备案制度是一种只针对房地产开发企业的强制性制度，是开发商必须履行的一种商品房销售行为，无需双方另行约定。四是预告登记的适用范围比商品房预售合同登记备案的适用范围广。依据《物权法》第二十条第一款的规定，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。因此，在房屋的买卖、抵押和建设用地使用权的转让中都可以进行预告登记。但是，商品房预售合同登记备案制度只适用于商品房预售。五是预告登记的主体机关是唯一的，即房屋登记机构。而商品房预售合同登记备案的主体管理机构法律赋予了当地人民政府。它可以是建设行政主管部门；可以是房地产管理部门；也可以委托给房屋登记机构，具有较大的灵活性。

    但是，将商品房买卖合同登记备案与预告登记区分开来，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益及维护财产交易安全的功能与作用，特别是在我国房地产市场如火如荼的现实情况下，部分房地产开发企业在办理了商品房买卖合同登记备案后，将所出售房屋一房多买，甚或与价格最高的购房人私自串通转移房屋占有等方式来对抗登记备案的购房人，使登记备案制度无法遏制开发商的投机和欺诈行为，从而严重地扰乱房地产交易的市场秩序，引发群体性事件，冲击社会的稳定。

    四、商品房买卖合同登记备案的立法完善初探

    任何法律制度的创设必将有其目标价值，商品房买卖合同的登记备案制度也不能例外，商品房买卖合同登记备案是否具有对抗第三人的效力，或者是否应当赋予其对抗第三人的效力，应当以该项法律制度的目标价值来评判。

    王利明教授在《物权法研究》著作中阐述：商品房预售的买受人所享有的权利应分为两个阶段，在预售登记之前，仅只能基于买卖合同享有债权；而在预售登记后则可视为享有对未来建成商品房的准物权。这是因为，没有预售登记，也没有按揭，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权，不能产生对抗第三人的效力。通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。只有通过预售登记，买受人才能享有优先购买权、期待权、顺位物权。预售的房屋才能被赋予准物权的性质从而受到保护，产生对抗第三人的效力。

    因此在未来的房地产立法中可从下面几个方面明确商品房买卖合同的效力：

    1、预告登记和商品房买卖合同登记备案同步完成

    商品房在预售时，买卖合同的标的物尚未存在，购房者在支付购房款后将承担很大的风险，故我国法律除规定强制性的商品房预售许可制度外，还创设了商品房买卖合同登记备案制度，登记备案制度的目标价值就是保护购房者的合法权益，保障商品房交易的安全。预告登记和商品房买卖合同预售登记备案在登记时间上一定是先商品房买卖合同预售登记备案后预告登记，但是，预告登记和商品房预售登记备案可以同步完成，最好是同一时间完成，或在商品房具备预告登记条件时认同已经登记备案的商品房买卖合同不经预售人申请自动变更为预告登记，可以避免预售人一房多售，减少预告登记差错。

   2、确认商品房买卖合同登记备案性质属于预告登记，赋予商品房买卖合同登记备案对抗第三人的准物权效力

   办理《商品房买卖合同》备案手续，是商品房买卖交易合法性和唯一性的有效保障。预售项目只有符合法律规定的预售条件，预售合同才能进行登记备案。登记备案前，登记部门会对开发商所售房屋的相关材料进行全面查阅，这是对开发商和预售项目合法性审查的一道屏障。同一套房屋已出售并且已办理了预售合同登记备案手续，如果开发商再将该房屋出售给第三人，则后一合同不能办理登记备案手续，今后也就不能办理房产证。这就防止了开发商的一房二卖。预售合同未办理登记备案手续的，不能办理房屋产权权属变更手续。国家法律既然创设了登记备案制度，就必须赋予登记备案的合同较没有登记备案的合同以对抗第三人的准物权效力，否则备案登记制度就没有存在的必要。

   3、明确商品房买卖合同登记备案在一房多买中的优先顺位

   随着当期我国房地产市场的繁荣和房屋价格的不断增长，部分房地产开发企业为获取高额利润，在购房人办理了房屋买卖合同备案登记的情况下将所售房屋一房二卖或一房数卖，甚或故意不为购房人办理预告登记和交付房屋，或与新的购房人串谋恶意交付占有房屋，损害购房人的利益，扰乱市场正常交易秩序，因此，相关房地产立法中应确认商品房买卖合同登记备案在一房多卖中的优先顺位优于占有房屋的在后购房人。

    综上，只有赋予商品房买卖合同登记备案准物权效力，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使商品房买卖合同产生公示和公信的法律效力，对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行径，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金、企图达到一本万利的美梦，从制度上杜绝房地产登记与管理上的漏洞，从而达到维护消费者的合法权益，维护正常的房地产交易秩序，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展之根本目的。